Loonbelasting

Een vader helpt zijn zoon met de opstart van diens bv. Hij staat op de loonlijst en de bv houdt loonheffing in. Echter, de vader ontvangt geen geld. De vader ontvangt alleen AOW en een klein pensioen. In zijn aangifte probeert de vader het loon weg te strepen. Hij vermeldt het loon, maar trekt datzelfde bedrag weer af als negatief resultaat uit overige werkzaamheden (row). Zijn redenering is dat hij het geld niet ontvangen heeft, waardoor dit geld niet voor hem telt.

De inspecteur schrapt het negatieve row en stelt de aanslag vast. Dan slaat de vlam in de pan, aangezien het inkomen van de vader te hoog is voor het ontvangen van toeslagen. Hij moet € 8.000 terugbetalen. De vader gaat in bezwaar. Hij stelt dat hij geen werkzaamheden heeft verricht. Het loon is hierdoor niet vorderbaar en ook niet inbaar. De accountant suggereert dat de vader afstand doet van zijn recht op loonbetaling, waardoor de vordering zal verdwijnen. De bv wil meewerken en een gecorrigeerde aangifte indienen, maar de inspecteur weigert. De belastbare feiten hebben zich voorgedaan.

Waarom faalt de constructie?

Het hof gaat in deze zaak systematisch te werk. Er bestaat een arbeidsovereenkomst en daarnaast heeft de vader een arbeidscontract. Er is verklaard dat de vader de onderneming feitelijk exploiteert. In het bezwaarschrift schrijft de vader dat hij zijn zoon helpt met de opbouw. Later probeert hij dat af te zwakken, maar hij staat op de loonlijst. Er is sprake van een dienstbetrekking waarvoor hij een arbeidsbeloning ontvangt. De bv heeft het loon in de loonaangiften opgenomen en loonheffing afgedragen. Cruciaal is dat de bv personeelskosten ten laste van de winst heeft gebracht. Uit de aanslag vennootschapsbelasting en de herziene aangifte blijkt dat het betwiste loon hier onderdeel van is.

Vorderbaar en inbaar

Het cruciale punt in deze zaak is of het loon vorderbaar of inbaar is. Hiervan is sprake, aangezien de vader op dit punt geen tegenargumenten heeft aangevoerd. Zijn enige argument is dat hij het geld niet heeft ontvangen vanwege zijn toeslagen, maar juridisch gezien doet dit er niet toe. Het loon staat op de loonlijst, de bv heeft het als kostenpost behandeld en de loonheffing is afgedragen. Hierdoor is het loon belast en het maakt daarbij niet uit dat de vader het geld nooit heeft ontvangen. Loon dat op de loonlijst staat en waarover loonheffing is afgedragen, is belast. 

Een dga krijgt na twee jaar pensioenuitkeringen ineens 'het besef' dat uitkeren niet nodig was. Er volgt een naheffing van ruim een miljoen euro. De dga bereikte in juni 2015 de pensioengerechtigde leeftijd. Conform de pensioenbrief gaat zijn ouderdomspensioen van € 53.075 per jaar in. In 2015 wordt keurig aangifte gedaan én loonheffing afgedragen. In 2016 doet de bv wel aangifte, maar vergeet de loonheffing af te dragen. In het jaar 2017 doet de bv plotseling nihilaangiften. De verklaring is opmerkelijk: 'Vanaf 2017 is het besef ingedaald dat er geen pensioen uitgekeerd hoeft te worden.' Een besef dat de Belastingdienst niet deelt.

Onder dwang?

In de procedure beweert de bv dat de pensioenuitkeringen in 2015 en 2016 onder dwang van controlerende ambtenaren zijn gebeurd. Hij kan dit alleen niet bewijzen. Het hof oordeelt dat de inspecteur geen stukken kan overleggen die niet bestaan. Bovendien heeft de bv deze dwang nooit eerder aangevoerd, ook niet in de eerdere procedure over 2016.

Verrekenen met rekening-courant

De bv beweert onvoldoende middelen te hebben om het pensioen uit te betalen. Maar de dga heeft een rekening-courantschuld van € 276.747 bij de bv. Het pensioen kan simpelweg worden verrekend met deze schuld. De wettelijke beperkingen voor verrekening met regulier loon gelden niet voor pensioenuitkeringen.

Fiscaal onzuiver

Door bewust te stoppen met de pensioenuitkeringen wordt de regeling fiscaal onzuiver. De gevolgen zijn dat de volledige waarde van de pensioenaanspraak (€ 1,67 miljoen) wordt belast. Dit leidt tot een naheffing van € 1,15 miljoen, inclusief revisierente. De bv heeft bewust het risico genomen dat, als geen dwang aannemelijk kan worden gemaakt, het pensioen fiscaal onzuiver zou worden. Dat risico materialiseert zich nu in volle omvang.

Een auto die een werkgever ter beschikking stelt aan een werknemer wordt altijd geacht ook voor privédoeleinden te worden gebruikt, tenzij overtuigend wordt aangetoond dat minder dan 500 kilometer per jaar privé met de auto wordt gereden. Wie dat wil aantonen, moet een betrouwbare rittenadministratie bijhouden. Een achteraf opgestelde of meerdere keren aangepaste rittenadministratie is volgens de rechter onvoldoende om de bijtelling te voorkomen. Bij gezinnen met meerdere rijbewijzen telt de Belastingdienst minimaal de twee duurste auto's bij.

Advocaat met zeven auto's

Een advocaat werkt via zijn eigen bv. Tussen 2013 en 2019 heeft zijn bv zeven auto's in eigendom of in lease gehad: een Audi A8 (2013-2015), een Mercedes Benz (2013-2017), een Citroën DS (2012-2019), een BMW cabrio (2015-2019), een Fiat 500 (2015-2019), een Volvo C70 (2016-2019) en een BMW i3 (vanaf 2019). De cataloguswaarde van deze auto’s loopt uiteen van € 17.994 tot € 136.412. Alleen voor de Citroën heeft de bv een bijtelling aangegeven. De advocaat is fiscaal jurist en kent de regels. Hij houdt bewust een blackbox bij, wat aantoont dat hij bekend is met de 500-kilometerregeling. Toch geeft hij slechts voor één goedkope auto een bijtelling aan, terwijl het gezin over zeven auto's beschikt. De Belastingdienst start in 2018 een boekenonderzoek. Volgens het Handboek loonheffing worden bij een gezin met twee rijbewijzen in beginsel de twee duurste auto's bijgeteld. De inspecteur telt voor 2013-2014 twee auto's bij en voor 2015-2019 zelfs drie auto's, omdat ook een schoonzus een auto gebruikt.

Meerdere keren aangepaste rittenadministraties

De advocaat legt rittenadministraties over om aan te tonen dat met de auto's minder dan 500 kilometer per jaar privé wordt gereden. Voor de Audi en BMW bestaat gedeeltelijk een digitale blackbox-registratie, maar deze wordt alleen in pdf overgelegd. Tegelijk levert hij een ordner met handmatige aanvullingen aan. Later volgen opnieuw gewijzigde versies. Voor andere auto's worden de rittenadministraties volledig achteraf opgemaakt. 

Gebreken en ongeloofwaardige verklaringen

De Belastingdienst constateert diverse gebreken: de tijdstippen van ritten ontbreken en verschillende verklaringen komen niet overeen met de via derdenonderzoek verkregen agenda. Tot slot worden met meerdere auto's snelheidsovertredingen begaan op plaatsen waar de advocaat niet aanwezig zou zijn geweest. De advocaat verklaart dat hij in 2015-2016 twee keer per dag naar zijn kantoor in de Zuidas reed, terwijl hij dat kantoor pas medio november 2016 kon gebruiken. Ook beweert hij dat zijn echtgenote twee keer per dag post bezorgde, terwijl hij secretariële ondersteuning had. De rechtbank noemt deze verklaringen ongeloofwaardig. Een rittenadministratie moet regelmatig worden bijgehouden. Achteraf opgestelde of meerdere keren aangepaste administraties hebben veel minder bewijskracht. De grens van 500 kilometer is zo laag dat zeer nauwkeurige registratie nodig is.

Werkgevers die een auto van de zaak beschikbaar stellen aan werknemers, krijgen vanaf 1 januari 2027 te maken met een nieuwe fiscale maatregel. Het gaat om een zogenoemde pseudo-eindheffing van 12% op de cataloguswaarde van personenauto’s die op fossiele brandstof rijden en (mede) privé worden gebruikt. De maatregel is onderdeel van het klimaatbeleid en moet de overstap naar volledig elektrische mobiliteit versnellen. Waar de bijtelling terechtkomt bij de werknemer, treft deze extra belasting juist de werkgever. Daarmee wordt zakelijk fossiel rijden financieel een stuk minder aantrekkelijk.

De pseudo-eindheffing geldt alleen voor personenauto’s met CO₂-uitstoot, zoals benzine-, diesel- en hybride auto’s. Elektrische auto’s zijn dus uitgezonderd. Ook motoren en bestelauto’s vallen buiten de regeling. Een voorwaarde voor toepassing van de regel is dat sprake is van een werkgever-werknemerrelatie. In de praktijk betekent dit dat ook dga’s met een auto van de zaak onder deze regeling vallen.

De heffing bedraagt 12% van de cataloguswaarde, ongeacht het daadwerkelijke privégebruik. Woon-werkverkeer telt dus ook mee. De belasting wordt jaarlijks berekend en komt volledig voor rekening van de werkgever. Voor auto’s ouder dan 25 jaar wordt gekeken naar de waarde in het economisch verkeer. De werknemer merkt geen verschil wat betreft zijn loonstrook, maar de werkgever des te meer.

Voor auto’s die al vóór 1 januari 2027 ter beschikking zijn gesteld, geldt een overgangsregeling. Tot 17 september 2030 is dan nog geen pseudo-eindheffing verschuldigd. Voorgaande termijn lijkt ver weg, maar komt sneller dichterbij dan men denkt. De vrijstelling zit op de auto, niet op de werknemer. Een wisseling van bestuurder doet er niet toe, zolang het om dezelfde auto gaat.
Wat betekent dit voor de praktijk? Denk aan:

• heroverweging van de autoregeling;
• tijdige keuze bij leaseverlengingen; en
• meer aandacht voor de contractuele formulering van ‘terbeschikkingstelling’.

En vooral: helderheid voor medewerkers.

Voor veel werkgevers is dit geen kleine wijziging. Zeker in branches waar elektrische alternatieven nog niet altijd praktisch zijn, zal deze maatregel vragen oproepen. Toch ligt er ook een kans. Wie zich nu goed voorbereidt, voorkomt verrassingen achteraf.

Een kinderdagverblijf gebruikt vier auto's voor het ophalen en brengen van kinderen en het doen van boodschappen. Werknemers moeten bij indiensttreding een autoverklaring ondertekenen waarin staat dat privégebruik uitdrukkelijk verboden is. Daarnaast moeten de medewerkers de autosleutel na gebruik weer terugleggen in een sleutelkastje. De Belastingdienst acht desondanks dat sprake is van terbeschikkingstelling aan de locatiemanager, die tevens indirect bestuurder is. Zij beschikt over de autosleutels en kan zowel tijdens als buiten werktijden gebruikmaken van de auto’s. Het verbod op privégebruik in haar contract doet daar niets aan af. Bovendien is geen rittenadministratie bijgehouden, waardoor niet bewezen kan worden dat minder dan 500 kilometer privé per jaar gereden werd. Zowel de rechtbank als het gerechtshof oordelen dat de naheffing terecht is opgelegd. Echter vernietigt de rechtbank de vergrijpboeten, omdat grove schuld niet overtuigend is aangetoond. Het gerechtshof bevestigt deze uitspraak volledig.

Auto ter beschikking = altijd belasting

Het hof stelt vast dat onder terbeschikkingstelling wordt verstaan dat een werknemer voor kortere of langere tijd de feitelijke macht over een auto uitoefent. Cruciaal is of een werknemer kan bepalen of en op welke wijze hij van de auto gebruikmaakt. Het gaat dus niet om de doeleinden waarvoor de auto uiteindelijk wordt gebruikt, maar om de feitelijke beschikkingsmacht. De locatiemanager kon bepalen op welke wijze zij van de auto’s gebruikmaakte. Bovendien beschikte zij over de autosleutels, ook al werden deze door een andere medewerker beheerd. Het hof oordeelt dat onder deze omstandigheden geen sprake is van een situatie waarbij een werknemer de auto slechts mag besturen voor specifieke opdrachten waarbij de feitelijke beschikkingsmacht bij de werkgever blijft.

Verbod privégebruik niet relevant

Het verbod op privégebruik in arbeidsovereenkomsten en autoverklaringen leidt niet tot een ander oordeel. Dit verbod is namelijk niet relevant voor de vraag of sprake is van terbeschikkingstelling. Echter is dit verbod wel relevant voor het bewijs dat de auto voor niet meer dan 500 kilometer privé per jaar wordt gebruikt. Eenmaal vastgesteld dat sprake is van terbeschikkingstelling, geldt het wettelijk vermoeden dat de auto ook voor privédoeleinden ter beschikking staat.

De 500-kilometerregel

Op het kinderdagverblijf rust vervolgens een verzwaarde bewijslast om te bewijzen dat de auto voor niet meer dan 500 kilometer privé per jaar gebruikt wordt. Het hof oordeelt dat hieraan niet is voldaan. Het enkele verbod op privégebruik in contracten toont niet aan dat de auto ook daadwerkelijk niet voor privéritten gebruikt wordt. Ook het gebruik van een sleutelkastje volstaat niet, omdat geen gegevens zijn overgelegd waaruit blijkt dat het gebruik daarvan gecontroleerd wordt.

Waarom geen boete?

Voor de vergrijpboeten geldt een zwaardere bewijslast: grove schuld moet overtuigend worden aangetoond. Het hof oordeelt dat niet aan de zwaardere bewijslast is voldaan. Belanghebbende liet werknemers een autoverklaring ondertekenen, legde regels vast in het personeelshandboek en zorgde voor beheer via een sleutelkastje. De locatiemanager verklaarde geloofwaardig dat zij voorzichtig was als minderheidsaandeelhouder en niet wilde dat collega's zouden denken dat zij misbruik maakte van haar positie. Onder deze omstandigheden is er geen sprake van grove schuld.

Een dga moet via zijn vennootschap € 453.476 schadevergoeding betalen vanwege de onrechtmatige verkoop van sportkleding die eigenlijk van een andere partij was. Hij betaalt de helft (€ 226.738) en wil dit bedrag als negatief loon aftrekken van zijn belastbaar inkomen. Daarnaast wil hij zijn fictief loon verlagen van € 75.000 naar € 45.000, omdat zijn vennootschap door de claim financieel wordt belast. De Belastingdienst betwist echter dat sprake is van negatief loon. Ook wil de inspecteur het fictief loon niet verlagen. De dga vermeldde immers zelf in zijn aangifte een bedrag van € 75.000. Zijn vennootschap voerde dit bedrag ook op als loonkosten. Verder beschikt de vennootschap over voldoende eigen vermogen (ruim € 1.300.000) en behaalt zij een positief fiscaal resultaat over 2017 van € 70.000.

Geen verarming 

Het hof oordeelt dat geen sprake is van negatief loon, omdat de dga geen daadwerkelijke verarming ondergaat. Hoewel hij een schadevergoeding van € 226.738 betaalt, compenseert dit bedrag precies de waarde van de ten onrechte verkochte sportkleding. De rechtbank Amsterdam heeft deze waarde vastgesteld op € 453.476. Omdat de opbrengsten van de verkoop gelijkwaardig zijn aan de vergoeding, ontstaat geen verarming. Voor zover de opbrengsten bij de dga terechtkwamen, staat zijn betaling daar tegenover. Voor zover anderen profiteerden, heeft de dga een regresvordering op die partijen.

Fictief loon 

Voor het fictief loon volgt het hof de eigen aangifte van de dga (€ 75.000) en de corresponderende loonkosten bij zijn vennootschap. Omdat er geen sprake is van een daadwerkelijke claim vanwege bestuurdersaansprakelijkheid, slaagt het betoog niet dat het fictief loon moet worden verlaagd. De financiële positie van de vennootschap ondersteunt dit standpunt.

Een man is de enige werknemer van een bv. De man is werkzaam als bestuurder bij meerdere vennootschappen. Als de Ondernemingskamer een nader onderzoek naar de gang van zaken binnen het concern instelt, wordt de bestuurder voor de duur van dat onderzoek geschorst. Met de bestuurder wordt mondeling afgesproken de loonbetalingen stop te zetten. Vanaf dat moment worden er ook geen aangiften loonheffingen meer ingediend door de bv. Als reactie daarop legt de inspecteur naheffingsaanslagen met boetes op.

De bv is het hier niet mee eens en gaat in beroep. De rechtbank komt tot de conclusie dat de omkering en verzwaring van de bewijslast gerechtvaardigd is, omdat de vereiste aangiften niet zijn gedaan. De schatting van het loon door de inspecteur wordt als redelijk en niet willekeurig beoordeeld. De bv voert aan dat er een mondelinge afspraak is gemaakt met de bestuurder om de loonbetalingen stop te zetten. Dit zou volgens haar betekenen dat zij geen loonheffing verschuldigd is over de betreffende maanden. De rechtbank wijst dit argument echter af. De bv heeft onvoldoende bewijs geleverd om deze mondelinge overeenkomst aannemelijk te maken.

Daarnaast benadrukt de rechtbank dat het overeengekomen loon al vorderbaar en inbaar is op het tijdstip dat de werkzaamheden worden verricht, ongeacht of de loonbetalingen daadwerkelijk zijn stopgezet. Omdat de bv niet overtuigend kan aantonen dat het loon niet verschuldigd was, blijft de schatting van de inspecteur, gebaseerd op het overeengekomen maandloon, in stand. Hierdoor wordt de naheffingsaanslag niet verder verminderd.

Bij het opleggen van een verzuimboete wordt geen onderscheid gemaakt in de mate van schuld of nalatigheid. Wel moet bij afwezigheid van alle schuld (avas) het opleggen van een verzuimboete achterwege blijven. In deze zaak werd niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van avas, noch dat er bijzondere omstandigheden zijn om de boetes te matigen. Hierdoor blijven zowel de naheffingsaanslagen als de boetes in stand.
 

Regelmatig ontstaat er discussie met de Belastingdienst over de vraag of ritten met een auto van de zaak als zakelijk of privé moeten worden gekwalificeerd. Soms moet de rechter eraan te pas komen om duidelijkheid te verschaffen. In een recente uitspraak stond de vraag centraal of ritten naar fitnesssessies door een werknemer, die een verklaring geen privégebruik auto had afgegeven, als zakelijk mochten worden beschouwd.

De werknemer voert aan dat fitness voor hem noodzakelijk is om zijn werkzaamheden te kunnen blijven verrichten, gezien zijn rugklachten na een skiongeluk. Daarnaast wijst hij erop dat zijn personal trainer tevens klant is, en dat zij tijdens de sessies zakelijke onderwerpen bespreken. Om zijn standpunt te staven, overlegt hij een verklaring van de trainer en een factuur. Ook benadrukt hij dat bedrijfsfitness fiscaal wordt gestimuleerd, wat volgens hem wijst op een zakelijk belang.

Het gerechtshof verwerpt deze argumenten. Het hof stelt dat het privé-element van de ritten overheerst. De fitnesssessies dragen vooral bij aan het algemene fysieke welzijn van de werknemer, wat primair een privékwestie is. Zelfs als sprake zou zijn van een gemengd zakelijk en privékarakter, oordeelt het hof dat deze ritten ook door iemand zonder dienstbetrekking gemaakt zouden worden. Daarmee kwalificeren de autoritten niet als zakelijk. De overgelegde stukken achten de rechters bovendien onvoldoende overtuigend. De verklaring lijkt door de werknemer zelf te zijn opgesteld en de factuur is van een periode die niet relevant is voor het fiscale jaar in kwestie.
 

Een werknemer die in april 2019 een elektrische auto bestelt, krijgt gelijk van de rechtbank Noord-Nederland. De verdubbeling van de bijtelling van 4% naar 8% in 2020 schendt het eigendomsrecht voor wie al onomkeerbare verplichtingen is aangegaan. Deze uitspraak heeft gevolgen voor werknemers in vergelijkbare situaties en stelt grenzen aan de snelheid waarmee de overheid fiscale regelingen kan wijzigen.

Van stimulering naar afbouw: het succes van de elektrische auto

De oorspronkelijke Wet uitwerking Autobrief II voorzag in een gunstige bijtelling van 4% voor elektrische auto's tot 2021, bedoeld om de verkoop van milieuvriendelijke voertuigen te stimuleren. Deze regeling is zo succesvol dat de verkoopcijfers de verwachtingen ruimschoots overtreffen. In 2018 worden ongeveer twee keer zoveel elektrische auto's verkocht als geraamd. Het kabinet concludeert dat de stimulering hoger is dan noodzakelijk en kondigt in het Klimaatakkoord van juni 2019 aan de bijtelling al per 2020 te verhogen naar 8%, een jaar eerder dan oorspronkelijk was gepland.

Botsing van belangen: beleid versus individuele gevallen

De werknemer stelt dat hij voor een voldongen feit is geplaatst door de aankondiging van de bijtellingsverhoging in juni 2019. Hij had net in april 2019 een elektrische auto besteld. Annuleren van deze bestelling zou een afkoopsom van enkele duizenden euro's kosten. Hij beroept zich op schending van het Eerste Protocol bij het EVRM, omdat hij gerechtvaardigde verwachtingen heeft gebaseerd op de eerder vastgestelde wetgeving. De inspecteur verdedigt daarentegen de wetswijziging door te stellen dat uitsluitend de datum van eerste toelating bepalend is voor het toepasselijke bijtellingsregime en benadrukt de ruime beoordelingsvrijheid van de wetgever bij fiscale maatregelen.

Rechtbank stelt grenzen

De rechtbank oordeelt dat het EVRM inderdaad geschonden is voor belastingplichtigen die vóór 28 juni 2019 al redelijkerwijs onomkeerbare financiële verplichtingen zijn aangegaan. Cruciaal is dat de wetgever kan en moet weten dat een aanzienlijke groep in deze situatie verkeert, vooral gezien de bekende lange levertijden voor elektrische auto's die juist worden veroorzaakt door de gunstige fiscale regels. De rechtbank constateert dat geen sprake is van een 'fair balance', omdat geen specifieke en dwingende redenen bestaan voor de aantasting van gerechtvaardigde verwachtingen.

Bredere implicaties 

De uitspraak toont aan dat de overheid bij het wijzigen van fiscale regelingen rekening moet houden met burgers die al onomkeerbare beslissingen hebben genomen op basis van bestaande wetgeving. De rechtbank benadrukt dat wetgeving voldoende precies en voorzienbaar moet zijn, zodat burgers hun gedrag daarop kunnen afstemmen. Dit geldt volgens de rechtbank nog sterker bij langjarige verplichtingen zoals leasecontracten. 

Precedent 

De uitspraak creëert een precedent voor alle werknemers die vóór juni 2019 onomkeerbare verplichtingen zijn aangegaan voor elektrische auto's die in 2020 werden geleverd. Voor deze groep geldt het oorspronkelijke bijtellingspercentage van 4% in plaats van de verhoogde 8%, wat een aanzienlijke belastingbesparing oplevert. 

De kennisgroep loonheffingen van de Belastingdienst publiceerde onlangs een standpunt waarin zij aangeeft dat het loon van de ene dga minstens gelijk moet zijn aan dat van de andere dga. Zelfs als die andere dga óók een aanmerkelijk belang heeft. Volgens de kennisgroep moet immers worden aangesloten bij ‘het hoogste loon van de werknemers’. De systematiek wordt daarmee een wipwap: wie boven zit, trekt de ander altijd mee omhoog.

Gebruikelijk loon

De wet loonbelasting introduceert drie ijkpunten voor het gebruikelijk loon: 

a. het loon uit de meest vergelijkbare dienstbetrekking, 
b. het hoogste loon van werknemers binnen het concern, en 
c. het vaste minimum (€ 56.000 in 2025). 

De wetgever wilde zo voorkomen dat een dga, in tegenstelling tot werknemers zonder aanmerkelijk belang, een kunstmatig laag loon zou hanteren. Cruciaal detail: bij het ijkpunt ‘meest vergelijkbare dienstbetrekking’ zijn werknemers mét aanmerkelijk belang nadrukkelijk uitgesloten. Die uitsluiting toont dat de wetgever juist wilde vergelijken met de externe arbeidsmarkt.

Het kennisgroepstandpunt schuift de systematiek opzij

De kennisgroep redeneert omgekeerd. Zij neemt het loon van de meestverdienende dga (A) en legt dat op de andere dga (B). Dat leest de kennisgroep in onderdeel (b). Door deze beredenering vervalt de noodzaak om nog naar onderdeel (a) te kijken. Het loon van B mag nooit lager zijn dan A, hoe gering het arbeidsmarktrelevante verschil ook is. 

Hoge Raad: maatwerk vóór mechaniek

De Hoge Raad heeft herhaaldelijk geoordeeld dat een forfaitaire benadering niet boven een concrete vergelijkingsmethode gaat. In 2004 verwierp de Hoge Raad de rigide ‘afroommethode’ wanneer een beter vergelijkbaar loon voorhanden is. In 2016 bevestigde de Hoge Raad nog eens dat eerst moet worden gekeken naar een passende vergelijking en pas als die ontbreekt, komt een alternatieve methode in beeld. Met andere woorden: de rechter verlangt maatwerk, geen automatisme. 

Wetshistorie: gelijke lonen zijn uitzondering, geen regel

In de Memorie van Toelichting bij het Belastingplan 2015 staat weliswaar dat het 'ongebruikelijk' is wanneer een aanmerkelijkbelanghouder minder verdient dan een werknemer zonder aanmerkelijk belang, maar de tekst gaat expliciet niet over de situatie waarin beide werknemers zelf een aanmerkelijk belang hebben. De Belastingdienst trekt die passage breder en maakt van een uitzonderingssignaal een algemene norm.

Afgeschafte doelmatigheidsmarge vergroot de spanning

Sinds 2023 is de 25% doelmatigheidsmarge afgeschaft. Daardoor valt het vangnet weg om kleine onderlinge verschillen af te dekken. Wanneer de kennisgroep nu ook nog een interne gelijkheidsnorm oplegt, wordt elk loonverschil tussen de twee dga’s per definitie verdacht, hoe goed onderbouwd ook. Dat vergroot de bewijslast en stimuleert mogelijk ongewenste dividenduitkeringen in plaats van loon.

Verweer in vier stappen

Het is mogelijk om met toepassing van de tegenbewijsregeling aannemelijk te maken dat het gebruikelijk loon op een ander bedrag moet worden gesteld.

1. Documenteer het verschil in taken, urenbesteding en verantwoordelijkheden. 
2. Onderbouw met externe salarisdata welke vergelijkbare dienstbetrekkingen passend zijn.
3. Verwijs naar de arresten van de Hoge Raad uit 2004 en 2016 om aan te tonen dat de vergelijkingsmethode voorrang heeft. 
4. Stel dat de interne vergelijking met de andere dga de ratio van de wet miskent, omdat beide dga’s aanmerkelijkbelanghouders zijn en daarom buiten de definitie van de ‘meest vergelijkbare dienstbetrekking’ vallen.